跨境擔保新規下外匯登記實務操作案例分析
一、關于內保外貸簽約登記的實務操作要點
1.項目基本結構
該項目的基本結構為，母公司注冊在佛山，子公司注冊在香港，子公司向香港某銀行申請美元融資授信，母公司，母公司的實際控制人及其配偶，母公司的另外一家關聯公司等四家擔保人共同為子公司提供保證擔保，子公司和銀行簽署了《貸款協議》，四家擔保人共同向銀行出具了《擔保函》?！顿J款協議》和《擔保函》均約定適用香港法律，并約定香港法院的非專屬管轄。
2.申請內保外貸簽約登記遞交的文件
根據新規配套操作指引，提交的資料包括：關于辦理內保外貸簽約登記的書面申請報告，擔保合同和擔保項下的主債務合同，其他外匯局認為需要補充的資料。根據此要求，本所律師起草了以下文件：
2.1關于辦理內保外貸簽約登記的書面申請報告
2.2擔保人關于債務人的相關盡職調查說明
2.3擔保人與境外債務人關聯關系說明
2.4公司擔保人關于對外擔保的董事會決議
除以上文件外，借款人以及擔保各方均需要提交各自的主體資質文件及法人證明文件和身份證明文件，同時新規強調擔保人有多人的，可委托其中一人辦理登記，其他擔保人需出具書面委托書。另外，境內母公司還需要提交關于境外投資項目的批準文件，如境外投資項目批準證書以及境外投資外匯登記。
3.外管局審核的重點
3.1表面審查
對于擔保人提交的《貸款協議》和《擔保函》，外管局先從形式上審查各方簽字及蓋章，銀行提供的《擔保函》只有擔保人簽章而沒有銀行簽字及蓋章，外管局提出了疑義，經解釋境外有些銀行均采用單方出具保函的形式提供擔保，外管局才勉強接受。
3.2貸款協議重要條款的審查
貸款期限。銀行和客戶簽署的《貸款協議》適用香港法律，其中并沒有明確約定貸款期限，按照銀行慣例，他們會定期對借款人進行審查，如果一旦發現借款人有違反或可能違反協議內容的，可以隨時要求借款人還款。但外管局對此表示不能接受，最終由銀行和借款人簽署《貸款協議之補充協議》明確約定貸款期限為一年，屆時期限屆滿的如需延期還需要到外管局辦理變更登記。
貸款用途?？蛻粼谙愀墼O立子公司的目的在于希望利用香港的低成本資金進行日常營運，包括從境內采購貨物原材料等。新規對內保外貸的境外資金使用有明確的限制，要求債務人不得通過向境內借貸、股權投資或證券投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。
還款資金來源。外管局不但重點審核了借款人的還款資金來源，還重點審核了擔保人履約的資金來源。借款人和擔保人的還款資金都來源于其日常營運收入，主要是訂單的應收賬款回款。
3.3其他重點審查的內容
雖然新規改革強調外管局登記不再是對外擔保合同生效的要件，該登記只是事后登記，是為了國際收支監管的需要，因此原則上登記時外管局只做形式審查。但實際辦理過程中，我們明顯感覺到外管局的監管思路仍然有嚴格的行政管控思維。當然，新規中也明確提到了，“如果外匯局對擔保合同的真實性，商業合理性，合規性及履約傾向等存在疑問的，有權要求擔保人作出書面解釋”。因此，該項目也在以下幾個方面受到了外管局的嚴格審查：
商業合理性。重點審查借款人和擔保人的關系，如果兩者不存在關聯關系，且擔保人也不是擔保機構的，該交易可能會被認定缺乏合理性基礎而被拒絕登記。當然，如果無法登記，對外擔保合同依然有效，但如果一旦需要保證人履約的，境外債權人會因沒有辦理內保外貸簽約登記而無法申請資金出境。另外，如果擔保人收取擔保費用的，擔保費用的比例也可能會被用來衡量商業合理性的一個依據。因此境外銀行在接受境內機構提供內保外貸時，還是要重點關注擔保人和借款人的關聯關系。
合規性。境內母公司在設立境外子公司時，按照相關規定申請了《企業境外投資證書》，但因為境外投資所使用的資金可能來源于實際控制人在境外的資金，因此未進行資金的跨境支付，也未辦理《境外投資外匯登記》，在第三次要求補充資料時，外管局明確指出要補辦該外匯登記，否則此次內保外貸登記將不予辦理。
履約傾向性。在申請報告中，外管局特別強調要增加擔保人對履約可能性概率的判斷，筆者認為這種判斷并無實際意義，如果一旦履約，概率就是100%，但外管局可能是從長期管控的需要出發，擔保人一般都會將該概率描述的極低，如果擔保人需要經常為境外關聯公司進行擔保的，一旦發生一次履約，就會影響其在外管局的信用，導致之后再進行內保外貸登記時會存在障礙。
二、關于其他跨境擔保方式的操作要點
1.項目基本結構
境外某銀行與珠海某企業（“借款人”）簽署《非承諾性循環貸款協議》（“貸款協議”），并由該借款人提供應收賬款質押擔保，以及借款人的股東提供個人擔保。借款人作為出質人與銀行簽署了《應收賬款最高額質押協議》（“質押協議”），擔保人簽署了《擔保函》。該項目起初在2013年9月份簽署，根據當時生效的法律法規申請了外債登記及對外擔保登記。今年借款人向銀行申請貸款展期。
2.貸款展期增加的相關登記
根據《外債登記管理辦法》及其操作指引，“已辦理簽約的外債合同主要條款發生變化，如期限，金額，債權人等，非銀行債務人應參照上述程序辦理外債簽約變更登記”，因此外債變更登記必不可少。但就之前辦理過的對外擔保登記是否需要再次申請延期，本所律師與主管機關進行了深入溝通，共識是如果是新發生的外債和對外擔保，對外擔保不需要辦理登記。但就之前辦理過的外債項下的對外擔保登記是否需要延期，主管機關并沒有明確答復。
2013年借款人和銀行簽署的質押協議，已明確約定擔保適用的主債權合同包括貸款協議及其補充協議，因此質押協議不需要簽署補充協議。此外，根據貸款協議補充協議簽署的當下生效的新規，外債項下的跨境擔保因為外債已經進行過登記，如果發生履約的，外匯跨境金額并不會發生改變，且在擔保人和借款人是同一人的情況下，債務人的身份也不會發生變化，因此是不需要事前進行登記的。因此，本所律師認為即便不進行對外擔保登記的延期申請，屆時如借款人違約，銀行依然可以憑借外債登記記錄申請實現質押協議下的質權，從而將相關款項匯出。
最終的結果是，客戶沒有主動申請對外擔保登記，但在申請外債登記時，意外收到了外管局就外債登記和對外擔保登記的簽約情況登記表，該登記表中對貸款期限和擔保期限均進行了變更，本所律師認為外管局主動對對外擔保登記進行變更的行為應屬于其外匯管理之需要，對該合同的效力不產生任何影響。此外，對外擔保登記表中對擔保期限的規定等同于貸款期限的做法不符合境內擔保法的規定，在實務操作中一般都會忽視該擔保期限。
3.其他補充觀點
此次新規改革的最大亮點之一就是除了內保外貸和外保內貸之外的其他跨境擔保都不需要再進行外匯登記。這一改革的邏輯在于在種類繁多的跨境擔保結構中，只有內保外貸和外保內貸兩種結構下的擔保人履約的，會導致新增跨境債權債務，而其他形式的跨境擔保，只會導致債權人或債務人身份的變更而非新增跨境債權債務，因此不會導致國際外匯收支的變化，這也是外管局豁免其他跨境擔保形式外匯登記的根本原因。
關于除了內保外貸之外個人是否可以提供其他形式的跨境擔保。該項目中由借款人的股東提供的個人擔保適用的是香港法律，該協議屆時如果產生爭議需在香港判決并在大陸執行的可能會存在一定的風險，但銀行考慮到借款人的股東在境外有資金來源，故屆時應當不需要在大陸執行擔保人的財產，從而愿意接受境內個人提供擔保，這種方式可以規避了大陸目前不允許其他跨境擔保形式下個人提供擔保的禁止性規定。新規只是明確規定“境內個人可作為擔保人并參照非銀行機構辦理內保外貸業務”，而對其他形式的跨境擔保，個人是否可以提供擔保，新規并沒明確規定。外管局的有關官員指出，外管局爭取在外管領域早日實現負面清單管理，但在目前階段尚不能完全實現，因此現階段在外管領域仍然是法無明文規定即禁止的。
三、關于物權擔保實踐操作的調研
跨境擔保新規對物權擔保進行了單章規定，并不意味著物權擔保是一種特別的結構，只是強調物權跨境擔保辦理過程中，外管局對于物權設立登記不再做事前要求，如物權擔保涉及內保外貸或外保內貸的，在申請簽約或履約登記時，不需要提交擔保物權設立登記機關的證明，也就意味著當事人可以同時進行物權擔保登記和外匯登記。
雖然外匯登記對物權擔保作出了特別規定，為相關主體申請融資提供了多種擔保選擇，但出于以下相關原因，跨境物權擔保目前在實務中的操作還不具有普遍性：
1.在擔保人提供的其名下的境內房產為境外公司或境內公司向境外融資提供抵押擔保時，個別城市的抵押登記機關認為境外銀行不具有境內銀行所持有的金融許可證，武斷地拒絕辦理抵押登記，本所律師曾與某地級市房管部門進行過多次溝通，并將境外銀行公證過的主體資質文件傳真給該部門，但仍然未有收到肯定答復。但在深圳等許多城市，物業抵押給境外銀行等金融機構早已不是新鮮事了，本所律師在這些城市辦理過多筆物業抵押給境外銀行的案例。
2.境內銀行出于商業風險等考慮，不愿意接受境外房產的抵押，因為不動產抵押適用境外法律，如果擔保人一旦需要履約，行使抵押權的法律流程相對陌生和復雜，不確定性增加，因此境內銀行很少接受境外抵押品，但不排除未來會被許多境內銀行，尤其是境內外資背景的銀行接受，因為中國企業及個人境外置業已經相當普遍。
四、外保內貸及其他涉及境內資產的涉外擔保
對于境外公司以其持有的境內公司100%股權為境內公司向境內銀行融資提供質押擔保，根據新規規定，此結構符合構成外保內貸的結構，境內銀行需要向外管局集中報送外保內貸業務相關數據。在發生履約時，境內公司需要向外管局申請辦理短期外債簽約登記及相關信息備案手續。外管局在外債簽約登記環節對債務人外保內貸業務的合規性進行事后核查。
境外公司以其持有的境內公司100%股權為其本身向境外銀行融資提供質押擔保提供專項法律服務，對于此種涉及境內資產的涉外擔保，一般只涉及境內外商投資企業主管部門的審批以及工商管理部門對境內公司股權質押的備案。如果銀行需行使質押權的，可在境外處分質押股權，股權持有人本身在境外，不會造成資金的跨境收支，因此不需要在外管局進行登記。
源自：國浩律師事務所