《外商投資法》助推融資租賃行業新發展
2019年3月中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過將于2020年1月1日生效的《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），同時廢止了《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下簡稱“外資三法”）。 《外商投資法》的通過具有劃時代的里程碑意義。改革開放后我國先后于1979年、1986年和1988年第一次通過《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》以擴大國際經濟合作和技術交流。此后雖幾經修改，“外資三法”一直作為外商投資管理領域的法律發揮著重要作用?！锻馍掏顿Y法》取消了外商合資、合作和獨資的組織形式的區分，將三法合為一法，以投資行為為著眼點，較為全面地涵蓋了現在及未來的外商投資情形（見《外商投資法》第2條），是第一部全面系統的外資立法，是中國外商投資領域新的基礎性法律，對完善涉外法律法規體系、構建開放型經濟新體制、擴大對外開放發揮著重要的作用。 于此背景下，融資租賃行業也將迎來利好局面。我國的融資租賃行業在過去30年間長期處于實務先于立法的狀態，而近年來融資租賃行業也成為外商投資的熱點領域?！锻馍掏顿Y法》的出臺從制度和法律層面為外商設立融資租賃企業提供了支持和保護，也為外商投資融資租賃公司在設立、經營等方面帶來影響。依法治國背景下，如何理解、運用中國的法律，是外國投資者進入中國融資租賃行業的必修課，也是未來立足中國提高競爭力之所在。 1 “外資三法”對外商投資確立了逐案審批制，該制度背景下外資企業的準入區別于內資企業，要進行專門的申請和審批程序。相對于審批制而言，備案制則大大簡化了程序，降低了外商投資企業準入的門檻。2013年之前我國對外資企業一直實行行政審批正面清單制度。為擴大對外開放，2013年全國人大常委會授權上海自由貿易區可以暫時調整“外資三法”關于外商投資企業審批制度而試行“準入前國民待遇加負面清單”制度，2015年10月19日國務院發布《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》，提及“從2018年起正式實行全國統一的市場準入負面清單制度”。如今，《外商投資法》第四條明確規定了我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。這是地方的成功經驗推廣至全國繼而上升為法律層面的創舉，該規定亦成為本法的最大的亮點。 對于外商投資融資租賃公司而言，其設立實行備案制還是審批制，尚值得厘清。對負面清單中的外商投資國家實施準入特別管理措施，應當由政府進行審批而不得備案設立?！锻馍掏顿Y法》第四條同時規定“負面清單由國務院發布或者批準發布。” 2017年6月5日國務院辦公廳發布的《國務院辦公廳關于印發自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2017年版）的通知 》（現已失效）中即未將融資租賃公司的設立列入負面清單。而2018年6月國家發改委、商務部發布的《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》中，亦未將外商投資融資租賃列入自貿區的負面清單，這意味著自貿區內外商設立融資租賃公司只需備案即可。另一方面，2018年12月21日國家發展和改革委員會發布的面向全國的《市場準入負面清單》中將“融資租賃公司的設立與變更審批”列入許可類金融業“未獲得許可或資質條件不得設立”范圍中，設立融資租賃公司應當走許可或資質獲得程序。實操時，可依照《關于涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業設立及變更審批權限有關問題的指引》進行審批。不難看出，目前在自貿區內與自貿區外，外商投資設立融資租賃公司實行備案制或審批制或有所不同，未來外商在自貿區外投資設立融資租賃公司是否需審批仍然需關注當年市場準入負面清單。隨著自貿區成功經驗的推廣和對外開放的需要，自貿區外融資租賃公司的設立不排除不被列入負面清單的可能。屆時，符合條件的，將依據《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（商務部令2018年第6號）的規定進行備案。在進行設立及變更適用備案的實操時，可通過外商投資綜合管理系統在線填報《外商投資企業設立備案申報表》或《外商投資企業變更備案申報表》等方式進行。 至于外商投資設立金融租賃公司，鑒于其特殊性，《外商投資法》第四十一條規定：“對外國投資者在中國境內投資銀行業、證券業、保險業等金融行業，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的管理，國家另有規定的，依照其規定。”根據《金融租賃公司管理辦法》的規定，金融租賃公司的設立需經銀監會（現銀保監會）的批準。由此可見，外商投資設立金融租賃公司也需經審批程序。 中國的經濟發展已經從高速增長階段向高質量轉變，由于外商投資融資租賃公司大多集聚在自貿區，《外商投資法》雖給予了全面的國民待遇，并且現實中大部分可以通過備案制設立，但需要提醒的是，外商融資租賃公司在后續的經營管理中提高業務及管理水平，方可在面臨國內的融資租賃公司競爭下獲得長足發展。 2 多方合理分工管理，協同促進外商投資融資租賃行業 2018年5月8日，商務部發文《商務部辦公廳關于融資租賃公司、商業保理公司和典當行管理職責調整有關事宜的通知》（商辦流通函〔2018〕165號），融資租賃公司劃歸銀保監會監管，但僅限于對融資租賃公司的經營和監管規則的制定權限。此后，2018年5月17日銀保監會又做出《關于商請做好三類機構職責轉隸后相關工作的函》（銀保監函〔2018〕25號）下發各級政府，要求填報融資租賃企業管理信息系統以便管理。 2018年11月26日，根據《天津市機構改革方案》，天津市地方金融監督管理局掛牌成立。由原天津市金融工作局職責，以及市商務委員會的典當、融資租賃、商業保理公司監督管理職責等整合組建，負責融資租賃的管理工作。深圳市金融辦的職責第5條中也載明“負責對全市轄區內小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等金融機構實施監管，強化對全市轄區內投資公司、社會眾籌機構、地方各類交易場所等的監管;配合有關部門加強對互聯網金融的監管。”從兩地的做法來看，依然由銀監會制定監管辦法，而后委托給地方政府管理，地方政府下放至金融辦（地方金融監督管理局）。 值得一提的是，盡管融資租賃公司劃歸銀保監會監管，但筆者認為并不意味著外商投資設立融資租賃公司就此與商務部無關?！锻馍掏顿Y法》第七條規定，國務院商務主管部門、投資主管部門按照職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作；國務院其他有關部門在各自職責范圍內，負責外商投資促進、保護和管理的相關工作?？h級以上地方人民政府有關部門依照法律法規和本級人民政府確定的職責分工，開展外商投資促進、保護和管理工作?！锻馍掏顿Y法》的此條規定確認了商務部仍然負有開展外商投資促進、保護與管理方面的職責。 3 接軌國際規則，認可試驗性政策措施，規定政府守約踐諾及損失補償 如果說實行國民待遇加負面清單制度是對國際規則的對標，《外商投資法》在其他多處也體現了對國際規則的接軌和擴大對外開放的決心。如在第三條規定“國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境內投資。國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境。”國際投資規則的一個重要發展趨勢即為投資自由化。又如第十二條規定，國家與其他國家和地區、國際組織建立多邊、雙方投資促進合作機制，加強投資領域的國際交流與合作。 以融資租賃行業發展規模和成熟程度的指標之一“滲透率”為指標參照，據國家統計局數據整理，2000-2015年我國融資租賃設備滲透率分布在0.16%至5.41%之間，遠低于而美國融資租賃市場22%的滲透率。而2006-2018年我國外資融資租賃企業的數量從54家增長為11099家，注冊資本總額從237億元增加到28383億元。由此觀之，我國的融資租賃市場仍有很大的空間，外資已成為融資租賃行業的重要主體。自2013年起，我國在上海、天津、廣州、福建等地設立了多個自由貿易區作為國際投資和貿易通行規則相銜接的試驗地和集聚地。相較于地方政府制定外商投資促進和便利化政策措施必須在法定的權限內依據法律法規的規定制定，自貿區更強調于國際規則對接，擁有著經濟創新權限，可探索制定先于法律規定的優惠政策。筆者以為，《外商投資法》第十三條“國家根據需要，設立特殊經濟區域，或者在部分地區實行外商投資試驗性政策措施，促進外商投資，擴大對外開放。”的規定在一定程度上承認了試驗政策措施的法律地位，為地方尤其是自貿區對外商投資融資租賃公司的政策措施出臺提供了司法保障。 自貿區的設立及優惠政策的出臺是時代發展的需要，是歷史的產物。尤其出臺的優惠政策某種程度上是現階段為經濟發展政府對外資的承諾?！锻馍掏顿Y法》第二十五條規定：“地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。” 不可否認的是，在中國，尚存在著地方政府領導班子更迭政策更換的現象，《外商投資法》第二十五條第一款規定了地方政府要守約踐諾的義務。而因國家利益、社會利益不得不改變政策時，應當依法以正當程序進行，并對其損失進行補償。從承認優惠政策的地位，到政策更改、補償可以看出，地方政府可以給予外商融資租賃公司的優惠政策已經納入了法治的軌道，大大提高了外商投資的可預期性。 4 雙軌變并軌，外資融資租賃公司治理需調整 《外商投資法》出臺之前，我國對內資企業與外資企業實行不同的立法體系，也即雙軌制。適用內資企業的《公司法》、《合伙企業法》等法律于“外資三法”后出臺。隨著時代的發展，計劃經濟色彩較重的“外資三法”已經不適應時代的發展需要?！锻馍掏顿Y法》第三十一條規定：“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。”具體而言，外資融資租賃公司（中外合作經營企業形式、中外合資經營企業形式）應當將最高權力機構由董事會改為股東會，董事任期、表決方式、議事規則等也應做相應調整，設立監事會，并修改章程等。 另外，《外商投資法》第四十二條對外商投資企業規定了五年的保留期?！锻馍掏顿Y法》實施時“外資三法”廢止，但與“外資三法”配套的實施條例及細則的效力及新的配套法規、條例等，國家尚未作出規定，后續外資融資租賃公司仍需進一步留意。 5 鼓勵直接融資，拓展融資渠道，支持外資融資租賃公司發展 業務實踐中，外資融資租賃業發展存在企業長期發展存在瓶頸，其中之一就有資金問題，多數外資企融資租賃企業存在“一手找錢，一手找項目”階段。相較于有牌照的金融租賃公司和有主要中大廠商為股東的內資融資租賃公司而言，中小外資融資租賃公司面臨著融資渠道不暢等融資困難，尤其長期主要依靠銀行貸款而缺乏直接融資渠道。新出臺的《外商投資法》第十七條規定：“外商投資企業可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。”該條規定鼓勵了外資融資租賃公司通過債券、股票等市場進行直接融資，希望后續有更多的配套政策出臺，特別是鼓勵融資租賃公司在國內掛牌上市方面有所突破。 最后，《外商投資法》雖僅有42條，且多為原則性的規定，但作為外商投資領域的基礎性法律，但已涉及對外商投資、促進和管理多方面，尤其在保護方面強調了知識產權保護、規范性文件約束及地方政府守約踐諾等內容，并且盡量取消超國民待遇，確定內外資一致的原則，優化投資環境，體現了對公平與規則的尊重，對今后出臺的配套法律法規和規章亦均具有重要的指導意義。我國至今未出臺規范行業的《融資租賃法》，但法治之路漫漫，融資租賃行業的規范最終依然需要法律的規制。 總之，《外商投資法》打破了“外資三法”與時代不相適應的禁錮，其內容雖在實踐中多有涉及，但在法律層面進行了確認和創新，并以基本法的姿態出現在中國的立法體系中。據悉，目前商務部門積極推進外商投資法配套法規制定?！锻馍掏顿Y法》的出臺對外資投資融資租賃企業為利好消息，也是為改革開放大業增添濃墨重彩的一筆。